Prispevek je bil prvotno objavljen v Podjetje in delo, reviji za gospodarsko, delovno in socialno pravo 6-7/2022/XLVIII, ki jo izdaja LEXPERA d.o.o., v okviru konference 48. dnevi slovenskih pravnikov, ki se je odvijala 10. In 11. oktobra 2022 v Portorožu. Prispevek je del sekcije: Mediacija kot del prava in veščine mediatorja kot obvezno znanje modernega pravnika (str. 1148–1229).
1. Vzpon sodišču pridružene mediacije v Sloveniji
1.2. Streznitev
2. Ali mediacija sploh spada na sodišča
3. Neizpolnjena evropska pričakovanja
3.1. O »direktnosti« Direktive
3.2. Italijanski model mediacije
4. Česa se lahko naučimo iz pridobljenih spoznanj in tujih izkušenj
4.1. Kaj bi po zakonu morali delati, pa žal ne
4.2. Kako torej prebuditi Trnuljčico
5. Sklep
Povzetek
Avtorica v prispevku obravnava vzpon sodišču pridružene mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah v Sloveniji ob prelomu tisočletja in zastoj v njenem razvoju dvajset let pozneje. Ugotavlja, da slovenska sodišča do zdaj niso uporabljala spodbud za večjo uporabo mediacije, predvidenih z zakonom. Proučuje vzroke za takšno stanje in po zgledu evropskih praks predlaga rešitve, ki bi bile v skladu s slovensko kulturo in pravno tradicijo. Zavzema se, da institut informativnega naroka o mediaciji postane sestavni del zakona o pravdnem postopku.
Ključne besede: sodišču pridružena mediacija, obvezna mediacija, informativni narok o mediaciji, direktiva EU, italijanski model, pilotski programi, opt-out spodbude, dregljaj
Abstract
The article examines the rise of court-annexed mediation in civil and commercial disputes in Slovenia in early 2000s and its stagnation twenty years later. It notes that Slovenian court so far have not applied the incentives for using mediation provided for by the law. It identifies the causes of this situation and, inspired by European practices, proposes solutions tailored to Slovenian culture and legal tradition. The author suggests that further steps be taken to integrate the information session on the use of mediation into the national Civil Procedure Act.
Keywords: court-annexed mediation, compulsory mediation, informative session, EU directive, Italian model, pilot schemes, opt-out incentives, nudge
1. Vzpon sodišču pridružene mediacije v Sloveniji
Na prelomu tisočletja je v Sloveniji potekal eksperiment, neobičajen za deželo z izrazito pozitivistično pravno kulturo. Zanesenjaki s(m)o se po tujem, zlasti ameriškem zgledu na Okrožnem sodišču v Ljubljani brez kakršnegakoli normativnega okvira odločili zgraditi model sodišču pridružene mediacije. Po zaslugi jasno postavljenih ciljev ter z vzpostavitvijo dialoga in sodelovanjem pri načrtovanju projekta, ob hkratnem spoštovanju obstoječih procesov, (nam) je uspelo uspeli doseči potrebno soglasje pomembnih igralcev – vrhovnega sodišča, ministrstva za pravosodje, odvetniške zbornice, gospodarske zbornice in »velikih« strank, na primer zavarovalnic. Izrabili s(m)o slabost sistema v tistem obdobju – velike sodne zaostanke – in jo obrnili sebi v prid. Razumeli s(m)o, da mora mediacija, če želimo, da bo zaživela, postati del sodnega postopka. Presenetljivo in v nasprotju z javnomnenjskimi raziskavami, ki tradicionalno kažejo na nizko raven ugleda slovenskega sodstva, se je pokazalo, da državljani postopku mediacije zaupajo prav zato, ker poteka na sodišču v okviru sodnega postopka. Pilotski program je rasel in se razvijal; njegovo inovativnost so prepoznali tudi onkraj slovenskih meja. Med mediatorji kroži anekdota, da je moral že pripravljeni Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah,[1] sprejet sedem let po začetku pilotskega programa sodišču pridružene mediacije, za kratek čas v predal, da bi se izognili neprijetnemu položaju, ki bi nastal, če bi Slovenija Direktivo o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju Direktiva)[2] implementirala, preden bi ta sploh začela veljati. Selitev predsednika Okrožnega sodišča Aleša Zalarja na Beethovnovo je nekaj let pozneje botrovala še novemu Zakonu o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS).3
1.2. Streznitev
Od teh pionirskih časov sodišču pridružene mediacije v Sloveniji je minilo dvajset let in zgodba o uspehu se je razblinila. Cilj – večje število poravnav v čim zgodnejši fazi postopka v pravičnem in poštenem postopku ter čim večje število prostovoljnih izpolnitev obveznosti – ni dosežen. Z menjavo straže na Beethovnovi sta presahnili naklonjenost izvršilne veje oblasti alternativnemu reševanju sporov in politična volja za ukrepe, namenjene spodbujanju teh postopkov in povečanju javnega zaupanja vanje.[3] Izvajanje mediacij na sodiščih prve in druge stopnje pa je, čeprav ZARSS določa obveznost sodišč, da ponujajo mediacijo, v preveč podrejenem položaju in odvisno od dobre volje sodne uprave, zlasti predsednika ali predsednice sodišča. Kakšen je v resnici ta odnos, smo mediatorji in stranke najbolje občutili v času gospodarske recesije, ko so proračunske omejitve najprej vplivale prav na okrnitev programov sodišču pridružene mediacije in je bila strokovna javnost tista, ki je zahtevala, naj sodišča vendarle zagotovijo sredstva, da bodo postopki tekli naprej. Odraz takega stanja so statistični podatki. Ti na okrožnih sodiščih niso spodbudni, na okrajnih sodiščih pa so porazni. Iz spodnjih preglednic izhaja, da je bila v pravdnih zadevah na vseh okrožnih sodiščih mediacija v letu 2021 ponujena v 1511 zadevah, na vseh okrajnih sodiščih pa v 2960 zadevah. Če te podatke primerjamo s številom v tem letu pripadlih pravdnih zadev, ki jih je bilo 2340 na okrožnih sodiščih in 6377 na okrajnih sodiščih, ugotovimo, da je delež ponujenih zadev na okrožnih sodiščih 64 odstotkov, na okrajnih pa skromnih 46 odstotkov.
Preglednica 1: Statistični podatki o ponujenih mediacijah za leto 2021 (okrožna sodišča)
|
Leto |
Obdobje od 1. 1. 2021 do 31. 12. 2021 |
|
|
Vrsta zadeve |
Število v mediacijo ponujenih zadev |
|
|
N |
Nepravdne zadeve |
1.150 |
|
P |
Pravdne zadeve |
1.511 |
|
Pg |
Gospodarske pravdne zadeve |
2.198 |
|
Skupaj |
4.859 |
Preglednica 2: Statistični podatki o ponujenih mediacijah za leto 2021 (okrajna sodišča)
|
Leto |
Obdobje od 1. 1. 2021 do 31. 12. 2021 |
|
|
Vrsta zadeve |
Število v mediacijo ponujenih zadev |
|
|
D |
Zapuščinske zadeve |
42 |
|
N |
Nepravdne zadeve |
278 |
|
P |
Pravdne zadeve |
2.960 |
|
Skupaj |
3.280 |
2. Ali mediacija sploh spada na sodišča
Odnos slovenske strokovne javnosti do sodišču pridružene mediacije, zlasti do vprašanja, ali mediacija sploh spada na sodišče, je nihal od ambivalentnega izražanja načelne podpore ob sočasnih pomislekih, ali kvantitativni rezultati programov sodišču pridružene mediacije sploh upravičujejo obstoj mediacije na sodišču, do popolnoma odklonilnega stališča.
Sodišču pridružena mediacija je le eden od modelov s sodiščem povezane mediacije. V Nemčiji in skandinavskih državah imajo sodniško mediacijo, ki jo izvajajo sodniki, v nekaterih državah so bili ustanovljeni s sodiščem povezani nacionalni mediacijski centri (na primer v Srbiji in Črni gori), drugje spet se je uveljavil tržni model (na primer v Angliji in Walesu ter na Nizozemskem). Najbolj izpopolnjena oblika je sodišče več vrat (multi-door court), ki je kombinacija sodniškega in tržnega modela ter se je uveljavila v Združenih državah Amerike.
Ali mediacija sploh spada na sodišče, je predvsem svetovnonazorsko vprašanje, ki zadeva razmerje med posameznikom in državo, ki jo pooseblja sodišče. Pojem dostopa do pravnega varstva presega pojem dostopa do sodišča. Evropski svet je že leta 1999 od držav članic zaradi omogočanja lažjega in boljšega dostopa do pravnega varstva zahteval oblikovanje alternativnih sodnih postopkov.[4] Sodišču pridružena mediacija ne omejuje pravice do učinkovitega sodnega varstva oziroma je ne omejuje na nedopusten način. Danes je splošno sprejeto stališče, da ta pravica ni kršena, če se stranki prostovoljno odločita za mediacijo. Sodišče Evropske unije (SEU) je že zavzelo stališče, da tudi določitev obveznega postopka mediacije sama po sebi ne krši pravice do učinkovitega sodnega varstva, seveda pa je treba dopustnost ukrepa presojati enako kot druge omejitve človekovih pravic – s testom sorazmernosti.6 Želja po spodbujanju sodišču pridružene mediacije brez meritorne odločitve sodišča se je morda preveč poudarjala v funkciji zmanjšanja sodnih zaostankov in razbremenitve sodišč. S tem se je ustvarjalo napačen vtis, da je mediacija nekakšna panacea slovenskega sodstva. Na račun števila zadev, ki naj bi bile rešene v mediaciji, se je zanemarjal kakovostni vidik, ki zadeva njeno bistvo: s spodbujanjem oblik alternativnega reševanja sporov se vzpostavlja zavest, da je mirna, sporazumna rešitev spora pravna vrednota. Povedano drugače, ne šteje samo tisto, kar se lahko (pre)šteje, ni pomembno samo število zadev, ki so bile uspešno, torej s sodno poravnavo ali kako drugače, rešene v mediaciji. Vsaj enako, če ne pomembnejši so posredni učinki: (1) z vidika stranke možnost, da sodeluje pri reševanju lastnega spora, ki ne pripada, kot je poudarjal pokojni norveški sociolog Nils Christie,[5] ne sodišču ne državi, ampak stranki sami; (2) z vidika sodnika pridobitev veščin in znanj, ki mu pomagajo spoznati, kaj je bistvo spora, kar mu omogoča, da udejanji svoje poslanstvo, ki ni v odčrtavanju spisov, ampak v reševanju sporov med ljudmi;[6] (3) z vidika družbe že omenjeno dozorevanje spoznanja, da je sporazumna rešitev spora pravna vrednota.
Kje torej vidim prednosti sodišču pridružene mediacije? Najprej je to dejstvo, da program potrjuje sodišče, ga upravlja in vodi. Sodišču pridružena mediacija strankam omogoča najboljši možen približek dneva na sodišču. V celoti ali delno se financira iz proračuna sodišča. Sodišče skrbi za nadzor nad delom in kakovostjo mediatorjev, kar je najboljše jamstvo za zaupanje sodnikov, odvetnikov in strank v program sodišču pridružene mediacije. In končno, sodišču pridružena mediacija nudi boljše in hitrejše povezovanje mediacije s postopkom in programi reševanja zadev.
Tržni model vsega tega ne omogoča, zato se ne strinjam s tistimi, ki priznavajo, da se je sodišču pridružena mediacija morda izkazala za učinkovito sredstvo za večjo ozaveščenost potencialnih uporabnikov mediacije, a so prepričani, da je napočil čas, da se mediacija izvije iz objema sodišč. Menim, da razvoj mediacije zunaj sodišča v Sloveniji ni dosegel stopnje, da bi jamstvo kakovosti upravičevalo višjo ceno. Ker sodniki ne bi zaupali zunanjim ponudnikom, bi tržni model pomenil resno tveganje za upad števila napotitev na mediacijo, zaradi višje cene in nezaupanja strank pa tudi števila mediacij na splošno.
3. Neizpolnjena evropska pričakovanja
Neizpolnjena pričakovanja v zvezi s sodišču pridruženo mediacijo niso slovenska posebnost; prav nasprotno, v evropski družini so prej pravilo kot izjema. Če beremo poročilo nemškega zveznega ministrstva za pravosodje iz leta 2017 o učinkih zakona o mediaciji na mediacijo v Nemčiji – ugotovitve se sicer nanašajo na v letu 2013 uvedeno sodniško reševanje konfliktov (Güteverhandlung), vključno s sodniško mediacijo, ob pomoči sodnika poravnalca (Güterichter), ki ne odloča v zadevi –, njegovi zaključki zvenijo tako znano, da bi besedo Nemčija zlahka zamenjali s Slovenija: (pre)majhno število napotitev in neenakomernost razvoja po deželah in sodiščih.[7]
3.1. O »direktnosti« Direktive
Skladno s prvim odstavkom 1. člena je cilj Direktive olajšati dostop do alternativnega reševanja sporov in spodbuditi mirno reševanje sporov s spodbujanjem uporabe mediacije in zagotavljanjem uravnoteženega odnosa med mediacijo in sodnimi postopki. To mehko pravilo programske narave je, kot lahko sklepamo, ubesedilo politični kompromis med državami članicami, ki je bil v danem trenutku možen in dosegljiv. Ob dejstvu, da se v državah članicah EU z mediacijo reši manj kot 1 odstotek sporov, evropskim institucijam ni ušlo, da se cilj Direktive izmika, zato so bile za analizo stanja in s ciljem odpraviti ovire za uveljavitev mediacije izdelane številne analize, poročila[8] itd. Poročilo Evropskega parlamenta iz leta 2016[9] denimo ugotavlja, da »so cilji Direktive daleč od doseženega«, in predlaga dve možni rešitvi: (1) spremembo drugega odstavka 5. člena Direktive,[10] ki bi v vseh civilnih in gospodarskih zadevah, vključno z družinskimi in delovnimi spori, v katerih stranke prosto razpolagajo z zahtevki, kot procesno predpostavko predpisal obvezno uvodno srečanje v mediaciji, ali pa (2) uporabo obstoječe določbe z doslednejšim spremljanjem rezultatov z upoštevanjem statističnih kazalnikov.
Vsebina tega predloga ni presenečenje – avtorja poročila, italijanska mediatorja, sta znatno prispevala prispevala k temu, da je postal italijanski »mediacijski laboratorij« pomemben izvoznik italijanskega modela obvezne mediacije. Poročilo opozarja,[11] in to je njegova dobra plat, da »obvezna mediacija« ni enoten pojem. Razlikuje štiri modele: (1) prostovoljno mediacijo (full voluntary mediation), ko se stranke prostovoljno odločijo za mediacijo, da bi ob pomoči mediatorja našle sporazumno rešitev spora; (2) sistem spodbud in sankcij (voluntary mediation with incentives and sanctions ali opt-in opcija); (3) obvezno prvo srečanje z mediatorjem, da se preveri ustreznost reševanja spora z mediacijo v konkretni zadevi (required initial mediation session ali opt-out opcija); (4) mediacijo kot procesno predpostavko za sodno odločanje (full mandatory mediation). Stranke se mediacije morajo udeležiti, odločitev za sporazum in njegovo vsebino pa je vedno prostovoljna.
Omenjenemu poročilu iz leta 2016 je sledilo poročilo odbora za pravne zadeve Evropskega parlamenta iz leta 2018,[12] ki ga je pripravil Giuseppe De Palo, soavtor poročila iz leta 2016. Ugotavlja, da so se spodleteli poskusi držav članic na področju mediacije gibali med očitno neskladnimi z ustavo ter bojazljivimi in neučinkovitimi. Preveč časa je bilo porabljenega za spoznanje, da prostovoljna mediacija v svoji najčistejši obliki ne deluje. Poglavitni vzrok za nezadovoljivo stanje je, tako poročilo,[13] v premajhni »direktnosti« Direktive oziroma njenega drugega odstavka 5. člena, ki bi moral od držav članic zahtevati, ne pa le dopuščati, da uvedejo eno od oblik obvezne mediacije. Odbor izraža obžalovanje, ker se državam članicam ni uspelo dogovoriti za revizijo tega najšibkejšega dela Direktive. Evropski parlament je v zvezi z zadnjim predlogom spremenjene različice drugega odstavka 5. člena, ki mu je bil predložen v letu 2016,[14] v resoluciji o implementaciji Direktive[15] sprejel stališče, da se ta ne spremeni ne v drugem odstavku 5. člena ne v kateremkoli drugem delu. Na koncu poročilo iz leta 2018, ker v doglednem času ni mogoče pričakovati revizije Direktive, v pitijskem slogu državam članicam, ki to želijo, priporoča, naj se ozrejo po praksah drugih držav in ugotovijo, kaj deluje in kaj ne.[16]
3.2. Italijanski model mediacije
Kakšen je torej italijanski model mediacije, na katerega očitno cilja avtor poročila odbora za pravne zadeve Evropskega parlamenta iz leta 2018, ko drugim državam priporoča, naj se ozrejo po tujih zgledih? Prvi poskus uvedbe obvezne mediacije v letu 2010[17] je bil popoln faux pas, saj je odvetniški sindikat nezadovoljne pozval k stavki, italijansko ustavno sodišče pa je zaradi prekoračitve pooblastil vlade pri sprejemanju podzakonskih aktov ugotovilo, da je uredba neustavna. Potem ko je vlada zahtevam odvetnikov popustila, je reforma v drugem poskusu dobila nov zagon, tako da je vlada v letu 2017 sklenila, da je nastopil čas za prehod iz poskusnega, časovno omejenega obdobja v trajno izvajanje mediacije.[18]
Mediacija v civilnih zadevah se lahko začne na štiri načine:[19]
- Stranke se lahko v vsakem sporu sporazumejo, da bodo spor reševale pred akreditiranim ponudnikom mediacije; v tem primeru so upravičene do nekaterih davčnih in drugih finančnih ugodnosti.[20] Ob sodelovanju odvetnikov in mediatorja sporazum v mediaciji avtomatično postane izvršilni naslov.
- Pravna podlaga za mediacijo je lahko zakonska določba ali pogodbeni dogovor (ex lege ali ex contractu mediacija).
- Tretji način je obvezna napotitev s strani sodišča v kateremkoli sodnem sporu in v kateremkoli stadiju, tudi v pritožbenem postopku. V tem primeru mora stranka pri akreditiranem ponudniku mediacije v 15 dneh vložiti predlog za začetek mediacije, ki je procesna predpostavka za nadaljevanje sodnega postopka. Poleg možnosti napotitve na mediacijo imajo italijanski sodniki pooblastilo, da stranke povabijo na poravnalni narok, ki se ga morajo po odredbi sodnika stranke udeležiti osebno, ne le njihovi odvetniki (185. člen italijanskega zakona o pravdnem postopku), in da pripravijo nezavezujoč pisni poravnalni predlog (185.bis člen italijanskega zakona o pravdnem postopku).
- V omejenem številu civilnih in gospodarskih zadev, to je v približno 8 odstotkih vseh zadev v pristojnosti civilnih sodišč,[21] mora tožnik pred sodnim postopkom vložiti predlog za začetek mediacije pri akreditiranem ponudniku mediacije. Prvo mediacijsko srečanje, ki ga je treba razpisati v 30 dneh po vloženem predlogu, mora potekati ob obveznem sodelovanju odvetnika in akreditiranega mediatorja. V tej fazi se plača le administrativna taksa; drugi stroški nastanejo šele, če stranki soglašata s postopkom mediacije, ki traja največ tri mesece. Če se ena od strank tega srečanja neopravičeno ne udeleži, ji lahko sodišče v nadaljnjem sodnem postopku naloži plačilo sankcije.[22]
Statistični podatki, ki jih navajajo italijanski kolegi, če jih primerjamo z evropskimi tekmeci, so osupljivi.[23] Število mediacij na letni ravna presega 250.000, kar je dvajsetkrat več, kot znaša sivo evropsko povprečje; če upoštevamo, da se uspešno konča 43 odstotkov mediacij in da se po prvem mediacijskem srečanju stranke za mediacijo odločijo v približno polovici zadev, je, v celoti gledano, uspešna vsaka peta zadeva, v kateri je predpisano obvezno prvo mediacijsko srečanje. Nakazujejo se pomembni multiplikativni učinki obvezne mediacije: medtem ko je delež mediacij po napotitvi sodnika v letu 2011 znašal 1,7 odstotka vseh opravljenih mediacij, se je v letu 2017 dvignil na 13,4 odstotka. Povečuje se tudi število prostovoljnih mediacij.
4. Česa se lahko naučimo iz pridobljenih spoznanj in tujih izkušenj
Čeprav v tuji praksi in zlasti teoriji ostaja prevladujoče prepričanje, da je prostovoljno sodelovanje v zaupnem postopku temeljna vrednota in nujen pogoj mediacije, v zadnjem obdobju ni mogoče prezreti, da se, pri čemer to gibanje ni omejeno na Italijo, povečuje število zagovornikov obveznosti (poskusa) mediacije.[24] Kot argument med drugim navajajo, da je težko ali celo nemogoče vnaprej napovedati, katere zadeve so primerne za mediacijo. Poleg tega ni prepričljivih statističnih podatkov, da je obvezna mediacija manj uspešna od prostovoljne. Izkušnje kažejo, da stranke, kadar so prisiljene v mediacijo, v postopku pogosto tvorno sodelujejo in se poravnajo.[25]
Ko analiziramo omenjeni rastoči trend, se moramo izogniti zmotni predstavi o mediaciji kot dihotomiji med prostovoljno in obvezno mediacijo. Krajina mediacije ni, kot nakazuje že poročilo Evropskega parlamenta iz leta 2016 (glej točko 3.1), le črna in bela, ampak je med tema skrajnostma še mnogo barv in odtenkov. Ali izbrati črno ali belo ali kaj vmes, je odvisno od številnih dejavnikov. Kar je denimo primerno in učinkovito v gospodarskem sporu, je lahko vprašljivo v družinskem ali delovnem sporu; kar je sprejemljivo v enem družinskem sporu, je lahko v drugem nesmiselno. Če strnemo, »obvezna mediacija« ni monoliten pojem in vključuje zelo različne oblike in stopnje prisile oziroma spodbude.
Naslednja značilnost, ki jo lahko izluščimo iz evropskih zgodb, je, da si države prizadevajo, da bi s sodiščem povezano mediacijo v čim večji meri vključile v nacionalno postopkovno zakonodajo. Ne zadošča torej zakon o mediaciji, specifične procesne vidike je treba urediti tako, da postanejo sestavni in običajni del civilnega postopka. Civilni sodnik v teh pravnih sistemih ni več le nosilec sodne oblasti, ki odloča v sporu, ampak (tudi) oseba, ki skuša skupaj s strankami poiskati najboljšo metodo za rešitev njihovega spora (screening judge). Če denimo analiziramo pooblastila nemškega sodnika (stranke lahko napoti na mediacijo zunaj sodišča in na sodnika poravnalca) ali italijanskega sodnika (stranke lahko napoti na mediacijo, jih povabi na poravnalni narok ali pa imenuje »tehničnega« izvedenca, ki pomaga strankam, da najdejo sporazumno rešitev; 696. člen italijanskega zakona o pravdnem postopku), se zdi, da uresničitev ameriške vizije sodišča z več vrati (multi-door courthouse) ni tako oddaljena.
In še zadnja lekcija, številne države[26] za preverjanje posameznih rešitev in ozaveščanje javnosti o prednostih mediacije s pridom uporabljajo pilotske sheme, v smernicah za implementacijo priporočila Sveta Evrope o mediaciji v družinskih in civilnih zadevah jih priporoča tudi Svet Evrope.[27] Slovenski model sodišču pridružene mediacije je bil zasnovan kot pilotski projekt, a zdi se, da smo nekoliko pozabili, kako koristni so lahko tovrstni časovno in/ali geografsko omejeni programi.
4.1. Kaj bi po zakonu morali delati, pa žal ne
Statistični podatki za posamezna sodišča kažejo na velike razlike glede števila ponujenih mediacij ne samo med okrajnimi in okrožnimi sodišči, ampak tudi med samimi okrajnimi in okrožnimi sodišči. Ni dovolj, da predsedniki sodišč sprejmejo program alternativnega reševanja sporov (4. člen ZARSS), njihova dolžnost je tudi, da zagotovijo, da se izvaja. Če mediacija ni na razpolago vsem strankam, ki bi to želele, jih to postavlja v neenak položaj, kar zadeva dostop do pravnega varstva, in pomeni kršitev enega od treh načel, na katerih temeljijo smernice Sveta Evrope za boljšo implementacijo priporočil o mediaciji – razpoložljivostjo mediacije (availability).
ZARSS poleg napotitve na mediacijo na podlagi soglasja strank (15. člen ZARSS) pozna tudi napotitev po prvem odstavku 19. člena ZARSS, ki določa, da sme sodišče v vsaki zadevi po opravljenem posvetovanju s strankami, ki so se udeležile informativnega naroka (18. člen ZARSS), proučiti možnost napotitve strank na mediacijo in skleniti, da se postopek prekine, in stranke napoti na sodišču pridruženo mediacijo. Tudi po taki napotitvi je izvedba postopka mediacije še vedno odvisna od volje strank, saj lahko izvedbo postopka preprečijo tako, da vložijo ugovor zoper sklep o napotitvi na mediacijo (tretji odstavek 19. člena ZARSS).[28] Gre za tako imenovani opt-out model oziroma privzeto pravilo, ki je skladno s spoznanji ekonomske teorije ena od učinkovitih mehkih spodbud, s katero lahko vplivamo na vedenje ljudi.[29] Sodišča informativnih narokov ne opravljajo niti strank po opravljenem informativnem naroku ne napotujejo na mediacijo, čeprav jim to nalaga zakon. Tudi to pomeni kršitev dolžnosti sodišč iz 4. člena ZARSS, da strankam v okviru programa alternativnega spora omogočijo uporabo mediacije.[30] Sodišče mora namreč strankam ponuditi mediacijo v vsaki zadevi, razen kadar sodnik oceni, da v posamezni zadevi ne bi bila primerna (prvi odstavek 15. člena ZARSS). Prav tako se v simboličnem obsegu izvaja določba četrtega odstavka 28. člena Zakona o brezplačni pravni pomoči (ZBPP),[31] po kateri je prosilec za brezplačno pravno pomoč dolžan dati soglasje za mediacijo, če da soglasje tudi nasprotna stranka, in je dolžan v postopku mediacije sodelovati, razen če mediacija ni primerna.
4.2. Kako torej prebuditi Trnuljčico
Kaj bi še lahko storili za hitrejši razvoj sodišču pridružene mediacije? Nisem zagovornica obvezne mediacije v Sloveniji, niti kot procesne predpostavke niti italijanskega modela z obveznim prvim mediacijskim srečanjem. V kvantne preskoke ne verjamem; transformacija v družbo, v kateri je mirno reševanje sporov »normalen« način reševanja konfliktov oziroma vrednota, je tek na dolge proge. Italijanski model, pisan na kožo predvsem odvetnikom, ki so po začetnem odporu postali njegova gonilna sila, lahko razmeroma dobro, vsaj v statističnem smislu, deluje v sistemu, ki je še vedno obremenjen z največjim številom sodnih zaostankov v Evropi – sami italijanski kolegi ga označujejo »za manjše zlo«. Toda ta model v sebi skriva past, ki se je bomo morda resno šele resno zavedeli. Nagibanje k shemam, ki temeljijo na prisili, na škodo temeljnih vrednot mediacije, posebej če se temu pridruži še evalvativna mediacija, nosi v sebi nevarnost, da mediacija postane približek arbitraže.
Mediacija kot način reševanja sporov je sociološki pojav, zato je vprašanje, kako (ne) uspešni bodo ti postopki, odvisno tudi od mnogih kulturnih in širših družbenih dejavnikov. Zakonskih prepovedi in zapovedi Slovenci po mojih izkušnjah praviloma ne razumemo kot izhodišče za razumno in odgovorno ravnanje, ampak sprožijo odpor. Iskati začnemo pomanjkljivosti ali še raje obvode, kako predpisa ne spoštovati. Nasprotno pa po zgledu angleških sodišč podpiram mehki paternalizem kot orodje upravljanja postopka (case management), ki za razliko od trde različice, ki izključuje svobodo izbire, s spodbudami predvidljivo usmerja vedenje ljudi, ne da bi jim hkrati karkoli prepovedoval. Kot že omenjeno, je taka spodbuda že vgrajena v naš sistem v 19. členu ZARSS v obliki privzetega (opt-out) pravila, ki ga stranke lahko izključijo. Druga spodbuda, ki jo prav tako poznamo v slovenskem pravnem redu, je »pametna« stroškovna sankcija (peti odstavek 19. člena ZARSS).
Kot omenjeno (glej 4. točko), si države prizadevajo, da bi s sodiščem povezano mediacijo v čim večji meri vključile v nacionalno postopkovno zakonodajo. Razlog, da se ne ena ne druga spodbuda ne uporabljata, delno vidim v tem, da se obe določbi nahajata v ZARSS. Vsebovati bi ju moral Zakon o pravdnem postopku (ZPP),[32] informativni narok pa bi moral, z določenimi izjemami, postati obligatorna faza pravdnega postopka. Sodišče bi ga lahko razpisalo skupaj s pripravljalnim narokom oziroma bi bil informativni narok njegov del ali pa posebej, pred pripravljalnim narokom ali v katerikoli fazi postopka. Vodil bi ga sodnik, lahko pa tudi druga oseba,[33] denimo strokovni sodelavec, kar že omogoča četrti odstavek 18. člena ZARSS. Naklonjena sem zamisli, da bi bil lahko navzoč tudi mediator, ki bi strankam pojasnil značilnosti in prednosti mediacije in odgovarjal na njihova vprašanja.[34] Podpiram predlog, da bi sodišča obstoječe programe sodišču pridružene mediacije lahko dopolnila z uvedbo avtomatičnega odstopa določene vrste zadev v mediacijo na podlagi obvezne napotitve po opravljenem informativnem naroku.[35]
5. Sklep
Namen programov sodišču pridružene mediacije ni privatizacija sodišč. Sodišču pridružena mediacija se lahko udejanji le v sistemu, v katerem se človek lahko zanese, da bo od sodišča dosegel pravno varstvo svojih pravic in da bo sodnik, ko bo zadevo skrbno proučil, izdal zavezujočo odločitev. Šele v takem kontekstu, ki predpostavlja prostovoljno odločitev informirane stranke za mediacijo, lahko govorimo o mirnem reševanju sporov kot o pravni vrednoti. Cilji glede števila zadev, ki naj bi bile rešene v postopku mediacije, zastavljeni v poročilu Evropskega parlamenta iz leta 2016, so po mojem mnenju močno pretirani,[36] a trdno verjamem, da sodišču pridružena mediacija izboljšuje kakovost pravnega varstva in je enakovredna pot za reševanje sporov. Srčno upam, da ne bomo čakali na kraljeviča, da zbudi spečo lepotico. Izkoristimo možnosti, ki so nam že na voljo, in razmišljajmo o dodatnih učinkovitih spodbudah, tako da se bomo lahko veselili ponovnega razcveta sodišču pridružene mediacije v Sloveniji.
Literatura
Bundesministerium der Justiz (2017). Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Mediationsgesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. Dostopno na: https:// www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Service/StudienUntersuchungenFachbuecher/Evaluationsbericht_Mediationsgesetz.html (31. 7. 2022).
Christie, Nils (1977). Conflicts as Property. The British Journal of Criminology, Vol. 17, No. 1, str. 1–15.
Chu, Ben (2017). What is 'nudge theory' and why should we care? Explaining Richard Thaler's Nobel economics prize-winning concept. Independent. Dostopno na: https://www. independent.co.uk/news/business/analysis-and-features/nudge-theory-richard-thaler-meaning-explanation-what-is-it-nobel-economics-prize-winner-2017-a7990461.html (31. 7. 2022).
Civil Justice Council (2017). ADR and Civil Justice, Interim Report. Dostopno na: https:// www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2017/10/interim-report-future-role-of-adr-in-civil-justice-20171017.pdf (1. 8. 2022).
Civil Justice Council (2021). Compulsory ADR. Dostopno na: https://www.judiciary.
uk/wp-content/uploads/2021/07/Civil-Justice-Council-Compulsory-ADR-report.pdf (1. 8. 2022).
Cominelli, Luigi, Jacqmin, Arianna (2020). Civil and Commercial Mediation in Italy. Lights and Shadows. R. EMERJ, v. 22, No. 1, str. 11–26. Dostopno na: https://air. unimi.it/retrieve/dfa8b9a2-215f-748b-e053-3a05fe0a3a96/revista_v22_n1_11.pdf (31. 7. 2022).
De Palo, Giuseppe (2018). A Ten-Year-Long 'EU Mediation Paradox': When an EU Directive Needs To Be More …Directive. Dostopno na: https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/BRIE/2018/608847/IPOL_BRI(2018)608847_EN.pdf (31. 7. 2022).
De Palo, Giuseppe, Feasley, Ashley, Orecchini, Flavia (2011). Quantifying The Cost Of Not Using Mediation—A Data Analysis. Dostopno na: https://www.europarl.europa. eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19592/20110518ATT19592EN.pdf (30. 7. 2022).
De Palo, Giuseppe, D'Urso, Leonardo (2016). Achieving a Balanced Relationship between Mediation and Judicial Proceedings. Dostopno na: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5369bfbc-b2db-11e6-9e3c-01aa75ed71a1/language-en (30. 7. 2022).
Lucarelli, Paola, Amir, Nofit, Rosen, Dana, Cohen, Hadas, Alberstein, Midas (2020). Fitting the Forum to the Fuss While Seeking the Truth: Lessons From Judicial Reforms in Italy. Dostopno na: https://ssrn.com/abstract=3604846 (31. 7. 2022).
Zalar, Aleš (2022). 20 let mediacije v Sloveniji. Odvetnik, št. 3, str. 36–38.
Zalar, Aleš (2010). Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) s komentarjem. Ljubljana: GV Založba.
[1] Ur. l. RS, št. 56/2008.
[2] Direktiva 2008/52/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 21. maja 2008 o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah, UL L 136 z dne 24. 5. 2008, ki je začela veljati 13. 6. 2008. 3 Ur. l. RS, št. 97/09.
[3] Nazoren je podatek, da je bil po evidenci avtorice zadnji sestanek Komisije za alternativno reševanje sporov (katere članica je avtorica), ustanovljene pri Ministrstvu za pravosodje, v letu 2018.
[4] Zaključki Predsedstva Evropskega sveta, Tampere, 15. in 16. 10. 1999, dostopno na: http:// con silium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ ec/00200-r1.en9.htm, tč. 30 (30. 7. 2022). 6 Glej sodbi SEU C-317/08, C-318/08, C-319/08 in C-320/08, Alassini proti Telecom Italia Spa, z dne 18. 3. 2010, in C-75/16, Livio Menini in Maria Antonia Rampanelli proti Banco Popolare – Società Cooperativa, z dne 14. 6. 2017.
[5] N. Christie (1977), str. 1–15.
[6] Odločno trdim, da v Sloveniji ne bi bilo tako velikega deleža števila sklenjenih sodnih poravnav v civilnih sodnih postopkih v Sloveniji (ta se približuje 20 odstotkom), če sodniki ne bi imeli znanj in veščin, ki so jih pridobili kot mediatorji ali na izobraževanjih za mediatorje.
[7] Bundesministerium der Justiz (2017).
[8] Glej na primer G. De Palo (2011).
[9] G. De Palo (2016), str. 28.
[10] Drugi odstavek 5. člena Direktive se glasi: »Ta direktiva ne posega v nacionalno zakonodajo, po kateri je mediacija pred uvedbo sodnega postopka ali po njej obvezna oziroma povezana s spodbudami ali sankcijami, pod pogojem, da takšna zakonodaja strankam ne preprečuje uveljavljanja pravice dostopa do sodnega sistema.«
[11] G. De Palo (2016). str. 11.
[12] G. De Palo (2018).
[13] Ibidem, str. 11.
[14] Besedilo zadnje predlagane spremenjene različice se je glasilo: »Države članice zagotovijo, da je mediacijsko srečanje v civilnih in gospodarskih sporih vključeno v sodni postopek, razen v zadevah, glede katerih določijo, da so neprimerne za mediacijo. Minimalna zahteva za mediacijsko srečanje je, da se stranke srečajo z mediatorjem, pod pogojem, da je postopek hiter, nezavezujoč, da zadrži tek zastaralnih in prekluzivnih rokov ter da je brezplačen ali povezan z omejenimi stroški, če stranka na uvodnem mediacijskem srečanju odkloni možnost uporabe mediacije.«
[15] Resolution of 12 September 2017 on the implementation of Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, dostopno na: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.
do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2017-0321+0+DOC+XML+V0//EN&language=EN
(31. 7. 2022).
[16] G. De Palo (2018), str. 11.
[17] Uredba D. LGS. 28/2010.
[18] Uredba D. L. 50/2017, preoblikovana v zakon L. 96/2017.
[19] L. Cominelli, A. Jacqmin (2020), str. 11.
[20] Stranki se prizna davčna olajšava v določenem znesku. Če je sklenjen sporazum, je stranka upravičena do oprostitve plačila davka za promet nepremičnin, če vrednost spornega predmeta ne presega 50.000 evrov.
[21] Na primer nekateri stvarnopravni spori, delitev premoženja, dedni spori, zakupi, vključno z najemnimi stanovanjskimi razmerji, odškodninska odgovornost zaradi zdravniških napak, odškodninska odgovornost zaradi kršitev časti in dobrega imena, bančne in finančne pogodbe do določene vrednosti spornega predmeta, zavarovalniški spori.
[22] Plačilo v višini sodne takse v korist proračuna.
[23] Podatki so povzeti po P. Lucarelli, N. Amir, D. Rosen, H. Cohen, M. Alberstein (2020), str. 7 in 20.
[24] Glej na primer stališče angleškega sveta za civilno sodstvo (telo s (po) svetovalno vlogo v Angliji in Walesu), ki obvezni mediaciji ni nenaklonjen: Civil Justice Council (2021), str. 4–6.
[25] Podrobneje Civil Justice Council (2017), tč. 8.6.5.
[26] Na primer Italija, Nemčija, Latvija in Turčija.
[27] Guidelines for better implementation of the existing recommendation concerning family mediation and mediation in civil matters, dostopno na: https://rm.coe.int/16807475b6, tč. 10 in 15 (31. 7. 2022).
[28] To se povezuje z možnostjo stroškovne sankcije v sodnem postopku (peti odstavek 19. člena ZARSS).
[29] Zelo poenostavljeno gre pri opt-out namesto opt-in opciji za eno od mehkih spodbud, dregljajev (nudge) za to, da ljudje nekaj storijo. Zaželeno vedenje spodbudimo tako, da jim damo možnost, da privzeto izbiro odklonijo. Na primer s tem, ko delodajalec samodejno privzame možnost vključitve zaposlenih v pokojninski načrt, ti pa se lahko iz sheme kadarkoli in enostavno odjavijo, se bistveno poveča stopnja vključenosti v pokojninski sistem. Kratko o teoriji dregljajev nobelovca Roberta Thalerja glej B. Chu (2017).
[30] Glej več A. Zalar, v: A. Zalar (2010), str. 33–35.
[31] Ur. l. RS, št. 48/01–19/15.
[32] Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.
[33] Primerjaj B. Hrastnik, v: A. Zalar (2010), str. 91.
[34] O praksi avstrijskega gospodarskega sodišča na Dunaju glej A. Zalar (2022), str. 37.
[35] A. Zalar (2022), str. 37.
[36] V mediaciji naj bi se reševala vsaka druga zadeva, uspešna pa bi bila vsaka druga mediacija. Glej G. De Palo (2016), str. 18.